会社法
＝＝基本的な理念を理解してしまおう＝＝
◆ はじめに
ご紹介いただきました関根です。弁護士は商法を得意とはしません。予防法学としての商法の知識は不可欠ですが、訴訟において商法の知識を必要とすることは多くはありません。したがって、訴訟に耐えうるまでの商法の知識を維持している弁護士も多くはありません。しかし、私の友人には会社法のマニアがいまして、彼らと共に、商法の９回の改正をフォローすることができました。
また、今回の会社法についても、税理士、弁護士、司法書士などが集まり、実務家として書籍を作ろうという企画が進んでいます。そのような過程で修得した会社法の知識を基礎に、今日は、会社法の思想の全般を説明させて頂こうと思います。
ただ、会社法は、現時点では誰も実践していません。何しろ、平成１８年４月１日が施行日と予定されている条文で、現時点では一冊の解説書も出版されていません。その為、残念ながら、実務から語ることも、また、他の人達の意見を紹介することもできません。条文から理解した会社法の説明です。
◆ 会社法の特徴
発表された会社法の条文は、理解すれば理解するほど、私にも信じられない内容です。商法とは全く異なりますし、今まで私達が理解してきた会社制度についての理屈とも異なります。
私どもが商法を学習したときは、会社法の基本原理は、株主平等であり、株主絶対であり、債権者保護でした。商法の解釈が分からなくなったときは、株主平等と、債権者保護を念頭に解釈すれば良かったわけです。株主絶対などは考える必要もない当たり前の前提でした。
しかし、会社法では株主平等は完全に消滅してしまいました。債権者保護も相当に変質しています。株主絶対の思想も消滅してしまいました。所有権絶対と同じに、株主の意思に反し、株主の地位が奪われることはあり得なかったのですが、会社法では、少数株主の地位を、対価を支払うことによって奪ってしまうことが可能です。それが対価の柔軟化などの制度です。そして、会社には取締役会があり、監査役がいたのですが、それが無くなってしまいました。
転換社債、あるいは新株引受権付社債というものがありました。しかし、逆に、株式が社債になることはあり得ませんでした。何しろ、株主は出資者であり、会社の持主です。１株でも株式を所有していれば、会社から追い出されることはあり得ませんでした。しかし、会社法では、株主が、翌日には社債権者になっているかもしれません。
今日の講演を聴いても、たぶん、「あっ、関根は嘘をついている」という印象しか残らないと思います。私自身も、自分の理解が信用できていません。さて、総論の話は役に立ちませんので、会社法の各論に進めさせていただきます。
◆ 会社法の構成
会社法は次のような構成になっています。
第１編 総則
第２編 株式会社
第３編 持分会社
第４編 社債
第５編 組織変更、合併、会社分割、株式交換及び株式移転
第６編 外国会社
第７編 雑則
第８編 罰則
第１編が総則で、第２編が株式会社、第３編が持分会社です。総則は商号などについて定めています。重要なのは第２編の株式会社です。ここが８０％の重要性を持ちます。第３編の持分会社とは、合名会社、合資会社、それに合同会社を取り込んだ概念です。
合名会社と合資会社は、商法で定めているものと同じです。合同会社は新しく登場した会社形態で、経済産業省の提案で導入された組織形態です。経産省が、会社法の検討の過程でＬＬＣの導入を提案しました。
ＬＬＣというのは、米国の制度で、経産省が狙ったのはパススルー課税でした。会社が事業を実行し、所得を確保しても会社には課税せず、その所得は、全て、出資者に帰属する方法です。出資者が個人であれば、その個人に所得税を課税するというのがパススルー課税です。
要するに、法人格は存在するが、しかし、法人には課税をせず、出資者である個人、あるいは出資者である法人に課税をするという制度です。パートナーシップと同様の考えといえるかもしれません。
経産省から提案され、会社法部会で検討したのですが、国税庁はＬＬＣについてパススルー課税を認めそうもありません。そこで、経産省は、次にはＬＬＰを提案しました。これは有限責任事業組合契約に関する法律として成立しています。
そのような過程を経て作られることになったのが合同会社ですが、合同会社の内容は後に説明させていただくことにします。
次に、第４編で社債を扱い、第５編では組織再編について定めています。第６編が外国会社で、第７編が雑則、第８編が罰則です。第４編の社債以降の条文は、株式会社にも、持分会社にも適用されます。つまり、持分会社も社債を発行できるようになったのです。
株式会社と持分会社の組織変更手続はまとめて規定されることになりました。株式会社が持分会社に組織変更し、持分会社が株式会社に組織を変更することも可能です。
◆ 公開会社という定義
総則は、第１章通則として、１条から５条までありますが、ここで重要なのが２条です。会社法は２条に定義規定を置きました。法人税法も、同様に２条に定義規定を置いています。
２条には３４個の定義規定が置かれています。その中の、会社法を理解するためのキーになる定義だけをご紹介します。
まず、「公開会社」との定義を置きました。そこから、逆に「公開会社ではない会社」という区別が生じます。この区別が会社法の基本です。
公開会社と公開会社ではない会社という定義ですが、非常に悪いネーミングだと思います。公開会社と言えば、通常は上場会社を想定すると思います。しかし、会社法の公開会社は異なります。
上場会社か否かの区別ではなく、株式に譲渡制限が付されているか否かの区別で、公開会社か公開会社ではない会社に分かれます。全ての株式が譲渡制限株式である場合は「公開会社ではない会社」です。逆に、全ての株式に譲渡制限がない会社は「公開会社」です。
┌───────────┐ ┌───────────┐
│ 公開会社 │ │公開会社ではない会社 │
└───────────┘ └───────────┘
┌───────────┐ ┌───────────┐
│ 譲渡制限がない │ │ 譲渡制限がある │
└───────────┘ └───────────┘
ここを抽象的に思い浮かべると、区別が難しくなってしまいますので、町の八百屋さんとトヨタ自動車を思い浮かべて下さい。
町の八百屋さんが節税のために法人形態を利用したら、株式について譲渡制限を置きます。それが公開会社ではない会社です。上場会社であるトヨタ自動車の株式には譲渡制限はありません。それが公開会社です。
しかし、町の八百屋さんが株式から譲渡制限を取り除けば、町の八百屋さんも公開会社になります。譲渡制限が付けられているか否かが区別の基準です。
大きな区別ではないのですが、しかし、これが基本的な区別の基準になります。公開会社になるか、公開会社ではない会社になるかによって、その後の条文の適用関係は全く異なったものになります。公開会社と公開会社ではない会社を区別するが、会社法の基本原則です。
会社法の検討段階、つまり、要綱の段階では、「譲渡制限会社」と「譲渡制限が付されていない会社」とを区別していました。譲渡制限会社と、譲渡制限が付されていない会社という区別なら、私どもも理解しやすいと思います。しかし、そのような定義を廃止し、公開会社と公開会社ではない会社にしてしまったわけです。
会社法は、さらに検討を進め、譲渡制限株式を種類株式としました。商法では、株式の譲渡制限は、これを付けるか否かの区別でした。会社法は、商法と同様に、株式の全てについて譲渡制限を付すことも可能ですが、株式の一部について譲渡制限を付すことも可能にしました。つまり、譲渡制限が付された株式と、譲渡制限が付されていない株式の二種類の種類株式の発行を可能にしたのです。
さて、ここで会社を二つに分けてみましょう。町の八百屋さんで株式に譲渡制限がある会社と、トヨタ自動車です。では、一部の株式について譲渡制限のある会社は、どちらの側に区別されるのでしょうか。これはトヨタ自動車の側、つまり公開会社です。株式の一部であっても、譲渡制限が付されていない株式を発行する会社は、公開会社です。
┌───────────┐ ┌───────────┐
│ 全てに譲渡制限がない│ │ 全てに譲渡制限がある │
└───────────┘ └───────────┘
┌───────────┐
│ 一部に譲渡制限がない│
└───────────┘
それでは、この区別を、どのように覚えたら良いのでしょうか。例えば、銀行が政府から再建資金の導入を得て優先株式を発行することがありますが、この株式には、たぶん譲渡制限が付されていると思います。つまり、大きな会社も譲渡制限を付した株式を発行する必要があるわけです。
仮に、譲渡制限のある株式を発行したら、それが一部の株式であっても、公開会社ではない会社になってしまうとすると、トヨタ自動車が翌日には町の八百屋さんと同一の組織になってしまいます。これは不合理です。そこで、仮に、トヨタ自動車が、何らかの理由で譲渡制限株式を発行した場合であっても、公開会社であることに変わりはないとしました。
つまり、全ての株式について譲渡制限がない会社と、一部の株式にしか譲渡制限がない会社を「公開会社」ということにしました。そして、すべての株式に譲渡制限のある会社は「公開会社ではない会社」というわけです。その概念を正確に区別しておかないと会社法は理解できなくなります。
▲条文▲
第２条（定義）
５ 公開会社 その発行する全部又は一部の株式の内容として譲渡による当該株式の取得について株式会社の承認を要する旨の定款の定めを設けていない株式会社をいう。
会社法の条文は、非常に難解になりました。「発行する全部又は一部の株式の内容として」までは意味が分かります。さらに、「譲渡による当該株式の取得について株式会社の承認を要する旨の定款の定め」までも意味が分かります。しかし、最後に「定めを設けていない株式会社をいう」となるわけです。つまり、最後で否定し、逆の意味にしてしまうのです。このように、否定形を採用した条文が非常に多くなっているのが会社法の特徴です。多くの条文が、最後でひっくり返すという条文構成になっています。
さらに、原則を定め、その例外を定め、さらに例外の例外を定めるという条文構成も多くなっています。それが会社法の条文を非常に読みにくくしています。
◆ 取締役会設置会社という定義
商法でしたら、取締役会が設置されるのは当然のことです。しかし、会社法では「取締役会設置会社」という定義が登場しました。なぜ、そのような定義が登場するかというと、会社法は、取締役会を設置しない会社を原則としたからです。
┌───────────┐ ┌───────────┐
│ 取締役会設置会社 │ │ 原 則 │
└───────────┘ └───────────┘
┌───────────┐ ┌───────────┐
│ 取締役は３人 │ │ 取締役は１人 │
└───────────┘ └───────────┘
そして、取締役会設置会社には商法の株式会社と同様の手続が適用されますが、取締役会を設置しない会社には有限会社と同様の手続が適用されます。つまり、会社法は、有限会社の組織形態を会社の基本形態にしたわけです。そして、取締役会を設置しない会社では、取締役は１名で良いとしました。
▲条文▲
７ 取締役会設置会社 取締役会を置く株式会社又はこの法律の規定により取締役会を置かなければならない株式会社をいう。
会社法では、役員は取締役１名だけという会社がつくれるようになったわけです。そして、取締役会を置く会社では、株主総会の決議事項は、法律と定款に定めた事項のみに限定されますが、取締役会を設置しない会社では、株主総会は万能の機関として、全てを決定することができることにしました。
商法の常識からすれば、「取締役会を置かない会社」という条文を作ると思います。原則は取締役会を置くのだけれども、例外として取締役会を置かないことができるという条文です。しかし、会社法の原則は異なります。原則は取締役会を置かない会社であり、例外として取締役会を置く会社を作ることができるという条文になっています。
◆ 有限会社の位置付け
有限会社はどういうことになるのでしょうか。有限会社は、有限会社と名乗ることのできる株式会社と位置づけられます。有限会社も、会社法の施行以降は株式会社になるわけです。しかし、有限会社と名乗っても良いということです。
有限会社は、定款の商号を変更し、株式会社と名乗ることにすれば、その時から、直ちに、株式会社になれます。しかし、有限会社と名乗っている限りは、旧有限会社法と同様の法規制が適用されます。有限会社の取締役には任期の定めがありませんが、これは有限会社と名乗る株式会社になっても変わりません。おそらく、有限会社に残った最後のメリットがこれになるのではないかと思います。
私の理解では今後、有限会社という名称は、貴重な存在になるような気がします。株式会社は、取締役１人で、資本金は１円でも設立できることになります。以前でしたら、有限会社に比較し、株式会社は、２年に１度の役員変更登記を覚悟し、少なくとも１０００万円の資本金を出資した会社でした。それなりの事業経営の覚悟を示した会社だったわけです。しかし、これからは違います。
株式会社という名刺をもらったら、「あっ、取締役１人で、資本金は１円なんだな」ということにもなるわけです。有限会社は、少なくとも３００万円を払い込んでいる立派な会社です。会社法の施行後は、有限会社の方が信用されるかもしれません。
なお、「有限会社の定款」、「社員」、「持分」、「出資１口」は、それぞれ「株式会社の定款」、「株主」、「株式」、「１株」とされ、有限会社の資本の総額を出資１口の金額で除した数が株式会社の発行可能株式総数と発行済株式の総数となります（整備法第２条）。これらの変更登記は登記官が職権で行うこととしています（整備法第１３６条第１６項）。
◆ 公開会社か否かと会社の分類
株式会社の概念に有限会社を取り込んでしまったのが会社法です。先ほどに説明した公開会社というのが商法の株式会社の基本型で、公開会社ではない会社というのが譲渡制限会社だと理解して頂ければ良いのではないかと思います。そして、公開会社ではない会社で、かつ、取締役会のない会社が有限会社です。
なぜ、会社法は有限会社を取り込む必要があったのか。有限会社法は存在したが、有限会社というネーミングから、イメージが悪く、有限会社制度はあまり利用されていませんでした。そこで、有限会社を株式会社に取り込み、株式会社と名乗れるようにしました。このような説明がされていますが、有限会社法を廃止して、これほど複雑な会社法をつくることに意味があったとは思えません。
今までの説明を整理すると次のような表になります。
┌───────┬─────────┬───────────┐
│ │公開会社 │ＮＯ（全株が譲渡制限）│
├───────┼─────────┼───────────┤
│取締役会を設置│商法の基本型《３》│商法の例外型 《２》 │
├───────┼─────────┼───────────┤
│ＮＯ │ │有限会社の原型《１》 │
└───────┴─────────┴───────────┘
まず、取締役会を設置する会社と、取締役会を設置しない会社を縦に区分します。そして、横に公開会社と公開会社でない会社を区分します。公開会社は取締役会を設置しなければなりません。
一部の株式でも譲渡制限がない場合は公開会社になります。公開会社の場合は取締役会を設置しなければなりません《３》。取締役会を設置しなければならないという発想自体が、商法に慣れた私達には驚きの発想です。株式会社に取締役会があるのは当然のことです。これが今までの商法における会社の基本型です。
そして、上記の図の右に進みますと、取締役会を設置しているけれども、全ての株式に譲渡制限が付されている会社があります《２》。これが商法の例外型でした。つまり、町の八百屋さんです。
次に、下に進み、取締役会を設置しない会社で、全ての株式に譲渡制限がある会社があります《１》。これは有限会社の原型でした。会社法は、この三つに区分される会社類型を採用しました。上記の表には四つの枠がありますが、公開会社で取締役会を設置しない会社類型は認められていません。ですから、会社法は三つの類型になっています。
◆ 会社法の基本原型
有限会社が会社法の基本原型なら、有限会社とは、どういう会社だったのかを思い返しておく必要があります。それが会社法制の現代化に関する要綱試案に紹介されていました。
１ 取締役会が設置されない。
２ 取締役の員数は１人以上で足りる。
３ 株主総会はいかなる事項についても決議することができる。
４ 監査役の設置は義務付けられない。
５ 取締役・監査役の任期規制がない。
６ 取締役の資格は定款をもって株主に限定することも禁止されない。
７ 取締役の選任決議の定足数について特別の規制がない。
８ 株主総会招集通知への会議の目的事項の記載又は記録を要しない。
９ 各株主に単独株主権として総会における議題提案権が認められる。
10 株主総会の開催日の１週間前（短縮可能）に招集通知を行えば良い。
これが有限会社の個性でした。会社法では、有限会社の形が会社の基本原型になります。基本原型からずれた会社が取締役会設置会社であり、さらに公開会社になるという規定の仕方をしています。
つまり、商法を改正して会社法を作ったのではなく、有限会社法に商法の会社法編を取り込んだのが、今回の会社法だと理解した方が、会社法の位置づけが容易かも知れません。
条文の順番も、有限会社を基本にし、その例外として商法の株式会社について触れるとの形になっています。たとえば株主総会の規定は次のような内容です。
まず、株主総会は一切の事項について決議をすることが出来るとした上で、取締役会設置会社において、「この法律に規定する事項及び定款で定めた事項に限り、決議をすることができる」としています。つまり、取締役会設置会社が例外なのです
▲条文▲
第２９５条（株主総会の権限）
株主総会は、この法律に規定する事項及び株式会社の組織、運営、管理その他株式会社に関する一切の事項について決議をすることができる。……《１》
２ 前項の規定にかかわらず、取締役会設置会社においては、株主総会は、この法律に規定する事項及び定款で定めた事項に限り、決議をすることができる。……《２》
次に、株式の募集事項の決定ですが、まず、特別決議によることとし、次に、公開会社では取締役会の決議で株式の募集ができるとの条文の順番になっています。
▲条文▲
第１９９条（募集事項の決定）
株式会社は、その発行する株式又はその処分する自己株式を引き受ける者の募集をしようとするときは、その都度、募集株式（当該募集に応じてこれらの株式の引受けの申込みをした者に対して割り当てる株式をいう。以下この節において同じ。）について次に掲げる事項を定めなければならない。
２ 前項各号に掲げる事項（以下この節において「募集事項」という。）の決定は、株主総会の決議【特別決議】によらなければならない。……《１》又は《２》
第２０１条（公開会社における募集事項の決定の特則）
第１９９条【募集事項の決定】第３項【特に有利な金額】に規定する場合を除き、公開会社における同条第２項【株主総会の決議】の規定の適用については、同項中「株主総会」とあるのは、「取締役会」とする。この場合においては、前条の規定は、適用しない。……《３》
つまり、次のような枠組みです。まずは、《１》の取締役会を設置しない会社について規定し、次に、《２》の取締役会設置会社について規定し、最後に《３》の公開会社について規定するとの順番です。
┌───────────────────┐
│ 《１》 取締役会を設置しない会社 │
│ ┌─────────────┐ │
│ │ 《２》 取締役会設置会社 │ │
│ │ ┌───────┐ │ │
│ │ │《３》公開会社│ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │取締役会の設置│ │ │
│ │ │ が強制される │ │ │
│ │ └───────┘ │ │
│ └─────────────┘ │
└───────────────────┘
商法では、取締役会の決議で株式を発行することができました。しかし、会社法では取締役会による株式の発行は例外扱いで、特別決議で発行するのを原則としています。
つまり、有限会社法の増資手続を原則とし、商法による株式会社の株式発行手続を例外扱いにするとの条文の体裁になっているわけです。